Los mercados digitales han traído muchos retos para las autoridades de competencia. En lo que se refiere a concentraciones, una dinámica singular ha sido la adquisición de pequeñas empresas innovadoras por parte de grandes operadores. El derecho de la competencia ya lleva tiempo adaptándose a estas nuevas realidades y la CNMC parte de una muy buena posición.

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*** Escrito por Colás González-Pola Gutierrez

Como anunciamos la semana pasada, iniciamos un repaso a los artículos académicos que varios de nuestros compañeros han publicado en el monográfico “Plataformas digitales: regulación y competencia”. Este ha sido editado por las Revistas ICE (Información Comercial Española), de la Secretaría de Estado de Comercio.

Hoy nos centramos en los principales puntos del texto Dinámicas de concentración en mercados digitales y su control, escrito por Isabel Álvarez Fernández del Vallado, inspectora jefe de competencia en la Subdirección de Sociedad de la Información de la CNMC.

Nuevos retos para la competencia

Las características de los mercados digitales hacen que muchos de ellos sean más propensos a la concentración y a la dominancia por parte de unos pocos grandes operadores (gatekeepers) que los mercados tradicionales.

El gran poder de mercado de estos operadores les permite identificar rivales e imitar sus estrategias competitivas. Por ello, los nuevos competidores, de escaso tamaño y experiencia, tendrán problemas para atraer nuevos usuarios y competir eficazmente. Incluso, los gatekeepers pueden llevar a cabo fusiones asesinas (killer acquisitions), adquiriendo a sus eventuales competidores.

Además, en los mercados digitales existe gran complementariedad entre productos, lo que de nuevo favorece las dinámicas de concentración. Los datos y algoritmos también pueden ayudar a reforzar la posición de dominio de los grandes operadores.

Por estos motivos, el control de concentraciones en los mercados digitales cobra una singular relevancia para garantizar la competencia efectiva en los mismos.

El primer escollo: umbrales de notificación de las concentraciones

El control de concentraciones se asienta en la mayoría de los países en un sistema de notificación obligatoria. El criterio que se sigue para determinar si una determinada operación debe o no notificarse a la autoridad de competencia y ser autorizada por esta es, en casi todos los casos, el de la cifra de negocios.

No obstante, el empleo único de este criterio ha provocado que muchas operaciones de concentración susceptibles de afectar a la competencia eludiesen el escrutinio de las autoridades de competencia. Ello ha revelado la necesidad de adaptar los umbrales a los nuevos modelos de negocio propios de los mercados digitales.

Ahora bien, algunos países (entre ellos España) poseen desde hace tiempo un segundo umbral que, de superarse, también hace obligatoria la notificación de la concentración: el de la cuota de mercado. Este se ha demostrado particularmente útil, permitiendo a la CNMC analizar operaciones que, de otro modo, no se hubiesen sujetado a nuestro escrutinio. Entre 2010 y 2020, el 60% de las operaciones que examinamos cumplían el umbral de la cuota de mercado, pero no el de la cifra de negocios.

Nuevas teorías para mejores análisis

Superada la primera barrera y notificada la concentración, las autoridades de competencia necesitamos marcos teóricos sólidos para examinar si una operación afectará o no a la competencia.

La aparición de los mercados digitales ha propiciado el desarrollo de nuevas teorías del daño, con enfoques más dinámicos y holísticos que se adaptan mejor a sus características singulares. Entre ellas, podemos destacar:

  • Pérdida de innovación. Las CNMC ha centrado parte de sus análisis en las últimas décadas en estudiar si una fusión supondrá un “impedimento significativo para la competencia efectiva en innovación”, ampliando así el examen tradicional exclusivamente centrado en la competencia efectiva basada en los precios.
  • Pérdida de la competencia potencial. Tradicionalmente, las autoridades examinaban la posible pérdida de competencia actual, pero también es necesario tener en cuenta la posible competencia futura.
  • Killer acquisitions. Esta teoría pone el foco en la adquisición de competidores potenciales por parte de los grandes operadores. Ello puede llevar a que estos, tras la operación, suban los precios y/o reduzca la calidad o la innovación. No obstante, lo más característico de las killer acquisitions es la desaparición del producto que estaba desarrollando la adquirida, que nunca llegará al mercado.
    • Como modalidad, también se contemplan las reverse killer acquisitions, que extinguen el esfuerzo de los compradores para expandirse a un nuevo sector o mercado, en el que -de la noche a la mañana- pasa a estar presente a través de la adquirida. De esta forma, desaparece su esfuerzo innovador.
    • El análisis de los documentos internos de las compañías por parte de las autoridades de competencia es especialmente importante en estos casos, puesto que muchos pueden dar pistas sobre estas estrategias.

Respuestas de la UE a los retos

Sobre todas las propuestas de reforma y recomendaciones, destacan dos medidas que ha adoptado la UE para adaptar el control de concentraciones a la realidad de los mercados digitales:

  • Reinterpretación del mecanismo de remisión de operaciones de concentración a la Comisión. En marzo de 2021, esta publicó unas nuevas Orientaciones que reinterpretan el sistema que determina qué concentraciones son analizadas por la Comisión Europea y cuáles por las autoridades nacionales. Las nuevas Orientaciones permiten a estas últimas remitir a la Comisión determinados expedientes, aunque no se cumplan los umbrales de notificación del Estado Miembro en cuestión. Se exige que la operación afecte al comercio intracomunitario y que haya una amenaza de afectación significativa a la competencia. No obstante, este nuevo enfoque ha sido criticado por la falta de seguridad jurídica, puesto que contempla también una revisión posterior a la operación de concentración sin límite de tiempo (aunque de forma orientativa este se fija en seis meses).
  • Digital Markets Act. Esta normativa se aplicará a los definidos como gatekeepers, que deberán notificar a la Comisión toda concentración que implique a proveedores de servicios digitales de forma previa a la misma y también en los tres meses siguientes a su conclusión.

Saber más

Este es un pequeño resumen del artículo de Isabel Álvarez Fernández del Vallado, que te invitamos a consultar íntegramente: Dinámicas de concentración en mercados digitales y su control.

¡Y estate atento al blog de la CNMC! El próximo lunes nos detendremos en el texto Big data y competencia: características y principales teorías del daño desde la perspectiva de los acuerdos entre empresas, del inspector de competencia Pablo Velasco Sanzo.

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