¿Se anulan demasiadas Resoluciones de la autoridad nacional de competencia?

Este post representa únicamente la opinión particular de su autor, el cual ha sido invitado a compartirla a través de CNMCblog por su reconocido prestigio. La CNMC no asume como propias las opiniones expresadas. Con su publicación simplemente quiere contribuir a enriquecer un debate que debe ser abierto y plural

Foto cortesía de Bernard Hermant

*** Rafael Baena es Partner de Ashurst

Es habitual, y hasta cierto punto comprensible, que cada vez que la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo anulan una Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en materia Antitrust los medios lo publiciten con el mismo interés con el que anuncian sus sanciones o informes. La labor sancionadora de la CNMC es muy importante para proteger un proceso competitivo no distorsionado, y sus decisiones, que buscan beneficiar a todos los consumidores, no solo afectan a importantes colectivos, sino que ofrecen jugosos titulares por el importe de las multas que impone.

Sin embargo, una racha negativa de la autoridad en la Audiencia Nacional durante 2018 desató un debate acerca de la eficacia de su labor, pues se extendió la impresión de que una parte muy importante de las sanciones que impone no se abonan nunca, al ser anuladas por los tribunales.

En este sentido, ¿es verdad que se anulen demasiadas resoluciones de la autoridad nacional de competencia?

Si nos atenemos a los últimos precedentes, observamos que, entre el 1 de enero de 2018 y el 31 de enero de 2019, el Tribunal Supremo dictó 41 sentencias, hoy firmes, relativas a Resoluciones sancionadoras de la CNMC[1] en materia de Derecho de la competencia. Estas sentencias afectaban a un total de 38 expedientes sancionadores, de los cuales 7 fueron anulados por cuestiones de fondo o forma. De este modo, apenas un 18,5% de las Resoluciones revisadas por el Tribunal Supremo fueron anuladas, si bien en más de un 63% de los casos el alto tribunal ordenó recalcular el importe de la sanción, reduciéndola. Si nos fijamos en el importe de las multas, el 31,4% fue confirmado, un 11,4% fue directamente anulado, y se ordenó recalcular un 57%, lo que probablemente suponga una reducción cuantiosa del importe agregado.

Más suerte tuvieron los recurrentes si observamos la labor revisora de la Audiencia Nacional, quien decide en primera instancia los recursos interpuestos contra las Resoluciones de la CNMC, pues ésta anuló un 58,3% de las Resoluciones revisadas durante los 13 meses analizados (14 Resoluciones de 24 recurridas) y un 86% del importe de las multas impuestas por la autoridad de competencia. Además, ordenó recalcular un 12,5% de las multas revisadas. No obstante, aunque estas cifras no permiten sacar pecho a la CNMC, lo cierto es que las sentencias de la Audiencia Nacional no son firmes aún, y será el Tribunal Supremo quien tenga la última palabra.

En cualquier caso, antes de alcanzar ninguna conclusión precipitada, conviene valorar los datos con una mayor perspectiva temporal, y la propia CNMC ha realizado un interesantísimo análisis de la revisión jurisdiccional de sus resoluciones entre los años 2014 y 2018, ambos inclusive. Dicho análisis indica que el Tribunal Supremo ha anulado un 25,5% de las Resoluciones de la CNMC que ha revisado (24 de 94), y que en un 28,5% de sus sentencias no confirmó la valoración de la autoridad de competencia sobre la existencia de una infracción.

Si ponemos el foco en la Audiencia Nacional, nuevamente observamos que los números son más favorables a los recurrentes, pues este tribunal apenas se muestra de acuerdo con la CNMC en la mitad de los casos (confirmó la valoración de la autoridad sobre la existencia de una infracción en un 52% de sus sentencias), aunque lo cierto es que la cifra de anulaciones es muy similar a la del Tribunal Supremo: la Audiencia Nacional anuló algo más de un cuarto de las Resoluciones revisadas (un 26,2% de las mismas).

Siendo las cifras anteriores muy interesantes, hay un dato adicional que llama la atención, y es la evolución de la revisión de las Resoluciones de la CNMC por la Audiencia Nacional, puesto que sí que parece apreciarse una tendencia a mayor nivel de exigencia en el análisis de las Resoluciones (en 2017 y 2018 la Audiencia Nacional solo confirmó la valoración de la CNMC en poco más de un tercio de sus sentencias, y alcanzó conclusiones distintas a las de la autoridad respecto de entre un 35 y un 40% de las Resoluciones recurridas).

A la luz de todo lo anterior, me permito formular algunas conclusiones personales:

A la pregunta de si los tribunales anulan demasiadas resoluciones de la CNMC, creo que la respuesta más justa sería que solo anulan las que hay que anular. En general, y si miramos los datos con cierta perspectiva, la trayectoria de la autoridad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando aplica la normativa de competencia, no es para dramatizar, pero hay un claro margen de mejora. La CNMC impone sanciones muy severas que acarrean, además, un importante reproche social, y no podemos normalizar que una de cada cuatro Resoluciones sea anulada por los tribunales.

Evidentemente, las causas que contribuyen a los errores de la autoridad de competencia son variadas y exceden con mucho el espacio de este texto, pero una cuestión a la que la CNMC no puede ser ajena es que los tribunales han elevado el nivel de exigencia, algo que resultaba imprescindible y que no va a cambiar. Por tanto, creo que la CNMC debe tomarse la crítica de manera constructiva, y esforzarse por reforzar la base probatoria de las Resoluciones; por vencer la tentación de abusar de nociones como la de infracción por objeto; por extremar la garantía de los derechos de defensa; etc. Todo ello, junto con algunas reformas (necesarias) en materia de procedimiento, y con una mayor dotación de medios, debería contribuir decisivamente a mejorar la robustez de sus Resoluciones, y la confianza de la sociedad en la determinación y eficacia de la CNMC en la lucha por unos mercados competitivos.

Postdata: una idea adicional

No sé cómo se comparan las cifras anteriores con las de otras autoridades de competencia de nuestro entorno, o con las de otras administraciones públicas con potestad sancionadora en España. Aunque dichos ejercicios comparativos pueden ser interesantes, no siempre son justos, pues la complejidad de la aplicación del Derecho de la competencia, las particularidades de nuestra normativa (por ejemplo en materia de plazos), o los medios de los que dispone cada autoridad, distorsionarían los resultados.

[1] Aunque buena parte de las sentencias a las que se refiere la presente contribución se refieren a Resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia, antecedente directo de la CNMC, hemos optado por no distinguir unas decisiones de otras.