¡Ayúdanos a actualizar la Guía de contratación pública y competencia!

La CNMC organizó, el pasado 11 de junio, la Jornada “Convenios y encargos a medios propios bajo el prisma de promoción de la competencia”.

Hasta el 9 de julio puedes participar en la Consulta Pública de la CNMC sobre contratación pública.

YouTube: Jornada CNMC | Convenios y medios propios bajo el prisma de la promoción de la competencia

La CNMC sigue trabajando en el análisis de la contratación pública, desde la óptica de la defensa y promoción de la competencia efectiva. A través de la actualización de la Guía de contratación pública y competencia (que llevamos a cabo por fases) estamos estudiando en profundidad qué aspectos de cada etapa del proceso de aprovisionamiento público (planificación, alternativas a la contratación, preparación y diseño de la licitación, procedimiento de adjudicación, ejecución y evaluación) son sensibles para maximizar la concurrencia de ofertas.

El objetivo es orientar a los responsables de compras públicas sobre cómo promover la transparencia, la concurrencia y la competencia en sus decisiones, prevenir y detectar indicios de colusión o manipulación de los procesos de licitación por parte de las empresas y favorecer un gasto eficiente de los fondos públicos.

Empieza la Fase II de la actualización de la Guía

Tras la primera fase de actualización de la Guía, ahora estamos estudiando las figuras alternativas a los contratos públicos: los convenios y los encargos a medios propios. El recurso a estos mecanismos conlleva la inaplicación de las normas de contratación pública inspiradas en los principios de publicidad, concurrencia y salvaguarda de la libre competencia.

La CNMC pretende ofrecer orientaciones generales sobre cuándo puede resultar restrictiva de la competencia la elección de mecanismos distintos a los contratos públicos y cómo se puede hacer un uso adecuado de estas figuras desde la óptica de promoción de la competencia.

¡Participa en la actualización de la Guía!

Queremos realizar este proceso de análisis con la ayuda y la participación de todos los agentes interesados. Por ello, para cada fase de la actualización, nos hemos propuesto organizar sesiones de debate (como la jornada que celebramos el pasado viernes 11 de junio, o el evento que organizamos en 2019 sobre la planificación de la contratación) y abrir consultas públicas. Toda la información que recogemos a través de estas iniciativas es de gran utilidad para enfocar las recomendaciones de nuestra Guía.

1. Consulta Pública: Queremos escucharte

Queremos conocer la opinión de todos los agentes interesados en la materia (reguladores y gestores públicos, responsables de compras públicas y privadas, empresas, academia, ciudadanos…) a través de una consulta pública “Alternativas a la contratación pública: convenios y encargos a medios propios”, que permanecerá abierta hasta el 9 de julio. Participa a través del siguiente enlace. No es necesario contestar a todas las preguntas. Cualquier aportación sobre la materia será de gran utilidad.

2. Jornada CNMC: Fomentamos el debate

El pasado 11 de junio celebramos la Jornada sobre “Convenios y medios propios bajo el prisma de la promoción de la competencia” con el objetivo de abordar riesgos y oportunidades en la regulación y el control de convenios y encargos desde la óptica de la competencia en los mercados e identificar pautas para minimizar los posibles efectos negativos del uso inadecuado de los mismos.

El evento sirvió para generar un provechoso debate gracias a la participación de representantes y expertos de la Comisión Europea, Academia, Administración pública española y sector privado (aquí tenéis el programa).

Si no pudiste seguir el evento en directo, no te preocupes: la grabación está disponible en el siguiente video y, a continuación, te ofrecemos un breve resumen:

La presidenta de la CNMC, Dª. Cani Fernández Vicién, resaltó la importancia de favorecer al máximo la competencia en nuestro sistema de compras públicas. Recordó que las decisiones que adopten los responsables de compras públicas en esta materia (convenios y encargos), incluso las que sean conformes con un principio de legalidad más formal en el marco de la amplia discrecionalidad existente en esta materia, deben ser coherentes con la garantía y promoción de la competencia efectiva en los mercados y los principios de regulación económica eficiente. Resaltó adicionalmente la formación que la CNMC viene realizando a los empleados públicos encargados de las compras públicas.

Posteriormente, D. Carlos Urraca Caviedes, representante del servicio jurídico de la Comisión Europea, resaltó que el hecho de que una actividad no esté sujeta a una licitación pública, como es el caso de los encargos a medios propios, no significa que no esté sujeta a las normas de competencia y, en consecuencia, trató los límites a los contratos in house derivados del derecho de la competencia europeo, tanto desde la perspectiva de conductas o abusos anticompetitivos como desde la óptica de ayudas de Estado (artículos 101-102, 106 y 107 TFUE) (aquí tenéis su presentación).

La primera mesa redonda, moderada por el catedrático D. José María Gimeno Feliú, abordó la regulación existente de convenios y encargos a medios propios.

• D. Carlos Amoedo Souto (catedrático de la Universidad de A Coruña), apuntó a los problemas derivados de falta de información sobre los encargos que se realizan, lo que dificulta su estudio por los operadores jurídicos y económicos. Además, resaltó el déficit regulatorio existente y la baja seguridad jurídica en relación al principio de eficiencia del artículo 86 Ley Régimen Jurídico del Sector público (LRJSP).

• D. Jorge Castejón González (director de la de la Oficina Nacional de Auditoría- IGAE) aludió a los trabajos realizados por la IGAE sobre la utilización de los medios propios y las recomendaciones que, desde el punto de vista normativo, considera necesarias, entre las que destacan las de incrementar la transparencia para favorecer un adecuado control de las mismas, llevar a cabo el desarrollo reglamentario de la Ley de contratos, que sigue pendiente, y clarificar los parámetros a considerar para demostrar que la opción del medio propio es más eficiente que la opción de acudir al mercado, con referencias más exactas a la rentabilidad económica y eficacia requeridas, modificando por tanto el artículo 86.2 de la LRJSP.

• Por su parte, Dª. Concepción Campos Acuña (directiva pública, Secretaría de Administración Local), hizo hincapié en la complejidad del mundo local de ahí que recomiende la formación y profesionalización de los servicios técnicos en materia de contratación para facilitar el proceso de toma de decisiones y deslindar entre las distintas figuras (contratos, encargos a medios propios, convenios, subvenciones, etc.).  Además, resaltó que no debe existir una contradicción entre principio de legalidad y principio de eficiencia, siendo ambos compatibles, sin perjuicio de que ya por vía de mejoras regulatorias o de guías orientativas se agradecería por los aplicadores locales una mayor certeza al respecto. Con ello se deberían evitar o minimizar riesgos de afectación a la competencia. Por último, recalca el reto de gestión como país que implica la ejecución de los fondos Next Generation UE y las recientes reformas llevadas a cabo por el RD-Ley 36/2020.

• Finalmente, D. Francisco Cano Molina (vocal de la División de Regulación y Ordenación de la Contratación de la OIRESCON) destacó la necesidad de incrementar la transparencia en los encargos a medios propios en las plataformas de contratación de manera que se publiquen los encargos y su motivación y aboga por un desarrollo reglamentario que aclare la disparidad de interpretaciones que se producen en la práctica.

En la segunda mesa redonda el debate se centró en el control de los convenios y encargos a medios propios. El moderador, Juan M. Contreras Delgado de Cos (Subdirector de ayudas públicas e informes de proyectos normativos en la CNMC) insistió en la importancia del control en una materia tan proclive a una excesiva discrecionalidad administrativa y, en definitiva, de un uso adecuado de aquellas figuras.

• En primer lugar, D. César Tolosa Tribiño (Magistrado y Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo) destacó que la jurisprudencia del TJUE así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 han concluido que la utilización de medios propios no es un mecanismo ordinario. Es una forma de organización que debe ser objeto de una interpretación restrictiva y en la que la carga de la prueba debe recaer en quien pretenda beneficiarse de la misma. Además, recalcó que parte de la problemática a este respecto deriva de la confusión terminológica tradicional entre encomiendas de gestión y actuales encargos. Resalta de forma clara, entre otras cuestiones, que los requisitos del artículo 86 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público no solo son exigibles en el momento de la creación del medio propio sino en el de la realización del encargo.

• Posteriormente, D. Luis Gracia Romero (Secretario del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León y Letrado del Consejo Consultivo), señaló el éxito de la creación de estos tribunales especializados, lo que pudo justificar que se ampliaran sus funciones también al análisis de medios propios. Indica además que los motivos habituales de recurso ante estos órganos se centran en la falta de justificación de la medida (parámetros de urgencia, eficiencia…) y en la incorrecta delimitación del objeto social del medio propio. Y confirma que existe cierta disparidad de criterio entre Tribunales Administrativos Contractuales a la hora de interpretar si, sobre la base del artículo 86 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, debe exigirse motivación del uso del encargo solo en el momento de la creación del medio propio o también en el momento de la realización del encargo.

• Por su parte, Dª. María José Santiago Fernández (Directora de Asesoría Jurídica y Cumplimiento Legal de TRAGSA), defiende la realización de encargos a medios propios como parte de la potestad de auto organización de la Administración. Igualmente, señala que el uso de los medios propios debe ser restrictivo, pero no excepcional, de conformidad con la legislación de contratos públicos. En relación con los requisitos recogidos en la normativa de referencia ya citada, defendió que, en su opinión, no hay que motivar cada encargo que se realice a un medio propio debido a que ya existe un control previo que se realiza en el momento de creación de dicho medio propio.

• Por último, D. Javier Sigüenza Hernández (Secretario General de ASEJA), resaltó que cualquier encargo a medio propio supone de facto una expulsión de las empresas privadas en el ámbito de las licitaciones públicas y que la falta transparencia en el sector y de jurisprudencia consolidada dificulta la impugnación contra los encargos a medios propios. Por otro lado, resaltó la falta de supervisión efectiva sobre el requisito de control análogo, así como menciona recientes pronunciamientos jurisprudenciales en esta materia que parecen reforzar la doctrina de que un porcentaje ínfimo de participación en un medio propio no supone el cumplimiento de dicho requisito.

La Clausura del evento fue realizada por D. Juan Tejedor Carnero (Director General del Patrimonio del Estado, Ministerio Hacienda) que resaltó que la regulación existente en esta materia ya es bastante completa tras las últimas reformas realizadas, sin perjuicio de que se puedan realizar los ajustes pertinentes si fueran necesarios, correspondiendo a los órganos de control y supervisión verificar su correcta aplicación. Insistió en la necesidad de que la Administración, a la hora de decidir si utiliza el contrato o el encargo, se guíe por razones de eficiencia y actúe con pleno respeto al principio de libre competencia. Valoró positivamente las posibles recomendaciones que surjan de la actuación que realiza la CNMC.

Encuesta: Convenios y encargos a medios propios

Por último, os dejamos los resultados de la encuesta que planteamos a los asistentes que se inscribieron al evento para su seguimiento en streaming (que sumaron nada menos que 341 inscripciones): en líneas generales, existe una amplia mayoría (90%) que señala que son necesarias mejoras en la regulación y el control de estas figuras. Se indica también con claridad (90%) que un uso inadecuado de las mismas distorsiona la competencia. No con tanta rotundidad (55%), se considera finalmente que no se realiza un uso restrictivo y excepcional de convenios y encargos.