• Los tribunales dan la razón a la CNMC en el recurso de la SGAE por la gestión de los derechos en los conciertos

     • junio 7, 2019 • Competencia, Sentencias • 0 Comentarios

    Hace unos días la CNMC sancionó a la SGAE (Sociedad General de Autores y Editores) por prácticas anticompetitivas en la gestión y explotación de derechos de propiedad intelectual. Hoy volvemos a hablar de ellos pero por un caso anterior y es que el pasado mes de abril el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la SGAE contra una resolución de la CMNC de 2014. Te lo contamos:

    Imagen de Free-Photos en Pixabay

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    ¿Qué pasó en 2014?

    En la resolución de 6 de noviembre de 2014 (expediente S/0460/13, SGAE-Conciertos) la CNMC sancionó a la SGAE con una multa de 3,1 millones de euros por abusar de su posición de dominio entre 2009 y 2012 cobrando comisiones abusivas por derechos de propiedad intelectual a los promotores de conciertos y otros eventos musicales en vivo. En concreto, la resolución se centraba en la concesión de licencias de derechos propiedad intelectual para la celebración de conciertos y, en particular, en la “tarifa excesiva” del 10% que la sociedad cobra sobre la taquilla.

    Según la CNMC las tarifas aplicadas por la SGAE a los promotores de conciertos resultaban no equitativas y abusivas por excesivas, al cobrar como tarifa general aplicada para remunerar los derechos de autor el 10% del producto de taquilla (previa deducción del IVA) y el 9% para el caso de aforos inferiores a mil espectadores, mientras que catorce Estados miembros de la Unión Europea (UE) aplican tarifas más reducidas que la SGAE, en especial, el Reino Unido con tarifas del 3% de los ingresos brutos de taquilla.

    Siguientes pasos

    Tras la resolución sancionadora de 2014, la SGAE recurrió ante la Audiencia Nacional pidiendo la anulación de la infracción y la multa. Sin embargo, en febrero de 2018 (recurso núm. 23/2015), la Audiencia Nacional desestimó el recurso de la SGAE, considerando acreditada la infracción de abuso imputada. Igualmente rechazó la alegación de falta de proporcionalidad de la sanción esgrimida por la SGAE, estimando que la CNMC no había calculado erróneamente al alza su volumen de negocios, al integrar en el mismo las cantidades recaudadas por la SGAE que luego se reparten entre los autores afiliados.

    No obstante, la Audiencia anuló finalmente la cuantía de la multa impuesta y ordenó a la CNMC su recálculo, al haberla determinado aplicando la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones, de febrero de 2009, anulada previamente por el Tribunal Supremo.

    Y ahora el Tribunal Supremo

    Ante este primer revés judicial la SGAE decidió recurrir en casación ante el Tribunal Supremo, nuevamente sin éxito. En primer lugar, el Tribunal Supremo sólo admitió como objeto de casación la forma de calcular la multa impuesta, sin entrar a valorar la acreditación de la infracción, ya decidida por la Audiencia Nacional. Pero, además, mediante sentencia de 11 de abril de 2019 (recurso núm. 2454/2018) la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal desestimó el recurso de casación de la SGAE también en lo relativo a la falta de proporcionalidad de la sanción, reiterando lo expresado por la Audiencia Nacional: la CNMC no se había excedido calculando el volumen de negocios de la SGAE, a los efectos de determinar la sanción.

    Como vemos, durante la tramitación administrativa y judicial del expediente S/0460/13, SGAE-Conciertos, se han suscitado dos cuestiones cuya importancia para futuros expedientes por infracciones de competencia relacionadas con los derechos de propiedad intelectual merece subrayarse. La primera de dichas cuestiones afecta a la forma de calcular la sanción que se debe imponer a una entidad de gestión de derechos de autor como la SGAE por una infracción de competencia y es la decidida por el Tribunal Supremo. La segunda cuestión afecta a la forma de acreditar una infracción de competencia cometida por una entidad de gestión de derechos de autor y fue decidida por la Audiencia Nacional. A continuación, examinaremos ambos temas por separado.

    El volumen de negocios de una entidad de gestión y el cálculo de la multa

    En primer lugar, en relación con la forma de determinar el volumen de negocios de una entidad de gestión de derechos de autor como la SGAE, a los efectos de calcular una multa de competencia, dos eran las posturas enfrentadas en el expediente sancionador. Debe recordarse que una multa de la CNMC se determina aplicando un porcentaje de un0 al 10 % a este volumen de negocios, según el artículo 63 de la LDC, por lo que cuánto más reducido sea el volumen de negocios a considerar se reduce también la multa que puede ser impuesta como máxima por la autoridad de competencia.

    Según la SGAE, en el caso de las entidades de gestión de derechos de autor, no deben formar parte del volumen de negocios las cantidades recaudadas por cuenta de los autores que son objeto de reparto periódico entre los mismos. Según SGAE, estas cantidades recaudadas a repartir posteriormente no son verdaderos ingresos de la SGAE sino de los autores respectivos. Los ingresos de la SGAE se limitan exclusivamente a la tarifa que cobra a los autores por sus servicios gestión, es decir, los gastos de administración descontados por SGAE de las remuneraciones recaudadas para los autores como comisión por su gestión. Con esta forma de computar el volumen de negocios de la SGAE pasaría de superar los 250 millones de euros (en 2013) a no sobrepasar los 2 o 3 millones de euros anuales. De esta forma, la multa impuesta nunca podría alcanzar los casi 3 millones de euros impuestos en 2014 por la CNMC, sino que se situaría (como máximo) entre los 160.000 o los 288.000 euros.

    Por el contrario, según resoluciones anteriores de la CNMC relacionadas con los derechos de propiedad intelectual, las cantidades recaudadas por la SGE (o cualquier otra entidad de gestión) por cuenta de los autores y para su posterior reparto debe ser incluidas en su volumen de negocios total a los efectos del cálculo de las multas. Contabilizar el volumen de negocios en la forma propuesta por SGAE se alejaría de lo realizado en otros sectores económicos, no reflejaría la importancia económica de la infracción detectada e impediría aplicar una sanción proporcionada a la gravedad de la misma.

    Expuestas las dos alternativas, tanto la Audiencia Nacional primero, como posteriormente el Tribunal Supremo han confirmado la tesis defendida por la CNMC como la más ajustada a la doctrina expresada por los tribunales de la UE, que ya fue asumida por el Alto Tribunal en su reciente sentencia de 11 de junio de 2018 (recurso 271/2016) en relación con otra multa impuesta por la CNMC a SGAE.

    Como recuerda el Tribunal Supremo, en septiembre de 2017, en su sentencia en el asunto C‑177/16 AKKA/LAA, referido a un recurso de la sociedad de autores letona contra una multa impuesta por la autoridad de competencia de aquel país, el Tribunal de Justicia de la UE, sostuvo que las remuneraciones destinadas a los titulares de los derechos deben incluirse en el volumen de negocios de la sociedad de gestión de derechos de autor, siempre que se cumplan dos requisitos: i) que tales remuneraciones formen parte del valor de las prestaciones efectuadas por la sociedad de gestión, y ii) que dicha inclusión sea necesaria para garantizar el carácter efectivo, proporcionado y disuasorio de la sanción impuesta.

    En relación con el primero de estos requisitos, el Tribunal Supremo lo considra cumplido ya que la SGAE actúa como una unidad económica con los titulares de los derechos de autor, en cuyo favor efectúa una prestación de servicios que incluye, entre otras actividades, la negociación de las tarifas y la recaudación de las mismas  a los promotores musicales que organizan los conciertos, como el único operador oferente de las licencias que les permiten la comunicación pública de las obras musicales.

    El Tribunal Supremo también estima cumplido el requisito de que la inclusión de las remuneraciones de los autores en el volumen de negocios de la entidad de gestión, a los efectos de determinar la multa por una conducta anticompetitiva, sea necesaria para garantizar el carácter efectivo, proporcionado y disuasorio de la sanción impuesta. Según el Alto Tribunal, una multa máxima entre 160.000 y 288.000 euros resultante de la fórmula de cálculo que propone la SGAE (contabilizando únicamente a los gastos de administración descontados por la entidad de gestión) tendría un efecto escasamente disuasorio si se compara con los ingresos que puede reportar para la SGAE la conducta abusiva que se sanciona.

    Por todo ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la SGAE y fija la siguiente doctrina respuesta a la cuestión de interés casacional planteada:

    “no es contrario al principio de proporcionalidad en la imposición de sanciones administrativas que la determinación del importe de la multa, por la infracción de los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, incluya las remuneraciones destinadas a los titulares de los derechos de autor en el volumen de negocios de la sociedad de gestión de tales derechos, siempre que concurran los requisitos que exige la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2017 (asunto C-177/16, caso AKKA/LAA) de que tales remuneraciones formen parte del valor de las prestaciones efectuadas por la sociedad de gestión, y que dicha inclusión sea necesaria para garantizar el carácter efectivo, proporcionado y disuasorio de la sanción impuesta”.

     

    La acreditación de una infracción de competencia en las  tarifas aplicadas por una entidad de gestión de derechos de autor

    La segunda cuestión de relevancia resuelta por la CNMC en el expediente S/0460/13, SGAE-Conciertos y confirmada posteriormente por los tribunales de revisión (en este caso la Audiencia nacional) es la forma de acreditar una conducta abusiva en las tarifas aplicadas por una entidad de gestión a través del método comparativo entre distintos Estados miembros de la UE.

    Como se recordaba al comienzo de esta nota en su resolución de 6 de noviembre de 2014 la CNMC sancionó a la SGAE con una multa de 3,1 millones de euros por abusar de su posición de dominio entre 2009 y 2012 cobrando comisiones excesivas y no equitativas a los promotores de conciertos y otros eventos musicales en vivo por los derechos de propiedad intelectual afectados.

    Dado que una entidad de gestión como la SGAE habitualmente opera como un monopolio de hecho y no tiene competidores que ofrezcan a los usuarios de los derechos de autor (en este caso los promotores de conciertos) otras tarifas alternativas ¿cómo acredita una autoridad de competencia que las tarifas aplicadas por dicha entidad de gestión son no equitativas?

    Según la jurisprudencia de los tribunales de la UE (sentencia de 14 de febrero de 1978, asunto 27/76, United Brands), un precio excesivo es aquel que no guarda una relación razonable con el valor económico del servicio prestado. No obstante, en los casos de tarifas aplicadas por entidades de gestión de derechos de autor es difícil determinar fehacientemente este valor económico, por lo que, en su sentencia de 13 de julio de 1989 (asuntos acumulados 110/88, 241/88 y 242/88, Lucazeau y otros) el Tribunal de Justicia admitió la comparación con la situación existente en otros países miembros de la UE como forma de acreditar la existencia de tarifas no equitativas. Según el Tribunal de Justicia una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual en posición dominante impondrá condiciones de contratación no equitativas cuando las retribuciones que cobra sean notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, siempre que la comparación entre las cuantías de las tarifas se haya llevado a cabo con arreglo a una base homogénea.

    Admitido el método comparativo con las tarifas aplicadas en otros estados miembros como forma para acreditar la existencia de tarifas excesivas, durante la tramitación del expediente S/0460/13, SGAE-Conciertos la SGAE y la CNMC discreparon en su uso y sobre cuáles eran las bases homogéneas de comparación requeridas por la jurisprudencia de la UE.  Para la SGAE el método comparativo debía aplicarse a todos los estados miembros y una tarifa solo podía ser considerada excesiva cuando fuera notablemente superior a la de los restantes Estados miembros o una amplia mayoría de los mismos. Por el contrario, la tarifa no podía considerarse excesiva cuando existían tarifas similares e incluso superiores en varios Estados miembros. En esta comparación la SGAE no tenía en cuenta otros factores, como, por ejemplo, el reparto de los ingresos recaudados por la aplicación de su tarifa entre las sociedades de gestión de los distintos países.

    Por el contrario, para la CNMC el análisis del carácter excesivo de la tarifa no debe ser meramente mecánico ni lineal entre todos los Estados miembros de la UE, sino que debe atender a la situación existente en los restantes Estados miembros y al contexto económico en el que se desarrolla la conducta. Por ello, para la CNMC el porcentaje de ingresos repartidos por la SGAE entre sociedades homólogas extranjeras constituía un dato fundamental para realizar la comparación sobre bases homogéneas. Efectuado este análisis la CNMC comprobó que los ingresos repartidos por la SGAE a la sociedad de autores del Reino Unido en virtud de los convenios de reciprocidad alcanzaban el 40% del importe transferido por la SGAE a las entidades de gestión europeas mientras que las tarifas aplicadas por la SGAE triplicaban las aplicadas por la entidad británica (3%) correspondiente, superando en seis puntos porcentuales para el caso de aforos inferiores a mil espectadores y siete puntos en el caso de aforos superiores. Efectuada idéntica comparación sobre las tarifas aplicadas por las sociedades homologas de EEUU (receptoras del 43% de los del total de ingresos distribuidos por la SGAE a sociedades extranjeras) las tarifas aplicadas por la SGAE resultaban también notablemente más elevadas.

    En la revisión judicial de la resolución sancionadora, la Audiencia Nacional consideró que la calificación de las tarifas aplicadas por la SGAE como inequitativas por excesivas realizada por la CNMC tenía una justificación suficiente, al basarse en el método comparativo declarado idóneo para tal fin por la jurisprudencia del TJUE. La Audiencia también consideró que la CNMC había realizado tal comparación sobre bases homogéneas y sin afectar el derecho de SGAE a la presunción de inocencia, pues el acuerdo sancionador contaba con un sólido sustrato probatorio que impedía la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba invocada por la SGAE.

    Remitiéndose a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2017 (asunto C-177/2016, AKKA/LAA) la Audiencia recordó que “…cuando una empresa en una posición dominante impone por los servicios que presta tarifas que son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, dicha diferencia debe ser considerada el indicio de un abuso de posición dominante”, y que “… estos elementos sólo constituyen indicios de un abuso de posición dominante. La sociedad de gestión de derechos de autor tiene la posibilidad de justificar la diferencia, basándose en la existencia de divergencias objetivas entre la situación del Estado miembro de que se trate y la situación que prevalezca en los demás Estados miembros incluidos en la comparación”

    La Audiencia concuerda con la CNMC en que los países indicados en la resolución (EEUU y Reino Unido) se diferencian cualitativamente del resto y exigen un análisis específico debido al elemento objetivo diferenciador de que constituyen el destino fundamental de los ingresos repartidos por la SGAE a las sociedades con las que tiene convenios de representación recíproca para remunerar los derechos de autor derivados del uso en conciertos celebrados en España del repertorio gestionado por las entidades extranjeras, por lo que la exigencia de una comparación sobre bases homogéneas, requerida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, obliga a no obviar estos datos en el análisis.

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