Este post representa únicamente la opinión particular de su autor, el cual ha sido invitado a compartirla a través de CNMCblog por su reconocido prestigio. La CNMC no asume como propias las opiniones expresadas. Con su publicación simplemente quiere contribuir a enriquecer un debate que debe ser abierto y plural.
*** Julia Suderow es Socia de 3C Compliance y Coordinadora Nacional del Observatorio Permanente de Aplicación de las Normas de la Competencia de la Universidad de Trento
Cuando era pequeña solía ir a la Selva Negra a pasar el verano. En las autopistas alemanas, en ocasiones, veía cómo un deportivo de la policía nos adelantaba a gran velocidad. Siempre pensé: “qué suerte tiene la policía alemana que se pasea en Porsche por la Selva Negra”.
Tuve que estudiar Derecho para entenderlo: Sin aplicación, la ley no es más que una declaración de intenciones. Para aplicar la ley, necesitamos herramientas apropiadas, con su correspondiente mantenimiento preventivo y correctivo. La policía, su coche, su sistema informático y todo aquello que necesite y, las autoridades de defensa de la competencia las suyas: independencia, recursos suficientes, equipos preparados, poderes de investigación, control, sanción, promoción etc. Ahora bien, la aplicación del Derecho de la competencia no es exclusiva, sino que corresponde a cada autoridad en su ámbito, a la Administración como “consumidora” de productos y servicios y a la sociedad civil. Para ello, la denominada aplicación privada también dispone de herramientas como son las acciones de compensación del daño provocado por un cártel.
Estas herramientas nos pueden ayudar a combatir incluso las conductas más dañinas, los cárteles en la contratación pública o bid rigging. Son especialmente perjudiciales; porque afectan a todos los ciudadanos, ya sea como usuarios de un servicio público deficiente, como contribuyentes o como ciudadanos que simplemente acuden con ilusión a votar en unas elecciones. Además, son conductas del tipo “alta gama” que permiten al cártel adelantar a gran velocidad al resto de empresas del sector: rentabilidad elevada, larga duración, estabilidad y secretismo garantizado. Para poder luchar en igualdad de condiciones, todos los grupos interesados en una aplicación eficaz, la Administración como “consumidora”, la autoridad de competencia como organismo independiente que vigila, investiga y sanciona, y la sociedad civil, como interesada en mejores servicios y como perjudicada, necesitan herramientas de “alta gama”. Con independencia del régimen sancionador, a día de hoy, disponemos de mecanismos que nos pueden servir para desestabilizar la tranquila vida del cártel y que podemos explorar en tanto en cuanto reformamos nuestro régimen sancionador y transpongamos la Directiva ECN+ :
Persecución transversal: La OCDE lo denomina “coherent approach”. En muchas ocasiones la cooperación entre las autoridades sancionadoras puede ser muy beneficiosa. Precisamente, en el ámbito del bid rigging, se observa, con mucha frecuencia, situaciones de corrupción y otros ilícitos, como, por ejemplo, evasión fiscal o blanqueo de dinero. El supuesto más frecuente es el de la corrupción que sirve para encubrir el cártel o que potencia el acuerdo entre competidores con el fin de encubrir el trato de favor a uno de ellos. La OCDE, la OLAF (…) y el Banco Mundial llevan mucho tiempo trabajando en esta línea. El intercambio de información entre autoridades y la cooperación interdisciplinaria entre, por ejemplo, las agencias antifraude, la fiscalía anticorrupción y la autoridad de defensa de la competencia, pueden ser especialmente útiles. Precisamente estas cuestiones fueron tratadas en la jornada sobre corrupción y contratación pública organizada por esta casa. Recomiendo la lectura de las conclusiones de la OCDE en su estudio Collusion and corruption in public procurement. Asimismo, la difusión de la cultura de competencia, entre los profesionales de la lucha anticorrupción, contratación pública y transparencia, es esencial para aumentar las posibilidades de detección.
Detección 2.0: Vivimos en el año 2018, contamos con un nuevo régimen de contratación pública claramente inspirado por los principios de libre competencia, integridad, transparencia y rendición de cuentas. Además, la contratación pública electrónica es una realidad. Las herramientas de monitorización o screening se han convertido en un elemento esencial para todas las autoridades de competencia. En España avanzamos en este ámbito y esperamos que, en breve, podamos empezar a ver expedientes de investigación. Ejemplos como Corea del Sur o el Reino Unido o la Unidad de Inteligencia Económica y las medidas de screening aplicadas por la CNMC muestran que la monitorización puede ser especialmente útil y aumentar la disuasión de forma considerable.
Canales de consulta o denuncia: A día de hoy, buena parte de las autoridades de defensa de la competencia disponen de canales de colaboración que garantizan seguridad y confidencialidad a aquellas personas que deciden colaborar, comunicando conductas ilegales. Además, gracias al avance de los programas de compliance, planes de igualdad o políticas similares, que deben disponer de un canal de denuncia, nos estamos familiarizando con estas herramientas y dejando de lado los prejuicios iniciales. El éxito de estos canales es incuestionable; ahora bien, deben ir acompañados de un marco normativo que garantice los derechos del colaborador antes, durante y tras la denuncia. La propuesta de Directiva de la Comisión y del Parlamento Europeo para proteger al denunciante es un primer paso en la buena dirección que contribuirá a reducir los riesgos existentes.
“Pop- Antitrust”: Gracias a los poderes de promoción o advocacy de las autoridades de competencia y a la promoción por iniciativa privada a través de los programas de Corporate Compliance, nos encontramos ante una oportunidad única para popularizar la política de competencia y llegar al núcleo de las empresas y a consumidores con mensajes sencillos, que expliquen la necesidad de garantizar la libre competencia y sus ventajas para todos los contribuyentes o consumidores. En efecto, por un lado el denominado “Pop Antitrust” engloba iniciativas sencillas que facilitan la labor de difusión y acercan la política de competencia a todos los contribuyentes (por todos, véase: el Ted Talks de M. Vestager o el video de Kartellmann). Si el consumidor no conoce los principios básicos de la política de competencia, difícilmente podrá ayudar a detectar fallos en el mercado ni entenderá las decisiones adoptadas por la autoridad de competencia. Por el otro, los programas de Compliance multiplican el mensaje a través del tejido empresarial gracias a la formación y fomento de la cultura de cumplimiento.
Aplicación privada y Administración pública: Para acabar, debemos resaltar el potencial de la aplicación privada para la Administración Pública, para reparar el daño sufrido y para incrementar la disuasión. La Administración, como perjudicada, puede reclamar daños. Además, puede incluso excluir a un infractor del procedimiento de contratar, tal y como establece el art. 71 de la nueva LCSP. En otras jurisdicciones europeas, como Alemania o Finlandia, la Administración reclama, de forma sistemática, los daños y perjuicios provocados por los cárteles que les afectan. De hecho, la primera sentencia follow on contra el cártel de los camiones se refiere a la reclamación de la ciudad de Göttigen, Alemania contra un distribuidor de una de las marcas sancionadas.
A comienzos de este mes, hemos tenido noticia de una sentencia que confirma la viabilidad de las reclamaciones en los casos de bid rigging en España: Las primeras acciones follow on de daños derivadas del cartel de los sobres, uno de los casos más graves que hemos sufrido en España, avanzan ante los tribunales de Barcelona. En concreto, unos conocidos grandes almacenes han obtenido una sentencia que estima su reclamación de una compensación que asciende a varios cientos de miles de euros de diversos fabricantes de sobres de papel . En estos casos, las reclamaciones se han planteado por los otros perjudicados del cártel, varias empresas privadas, entidades sin ánimo de lucro y no por la Administración. ¿Y el principal perjudicado de este cartel? ¿Cuánto podría reclamar?
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