• Un nuevo instrumento en la lucha contra los cárteles y otras prácticas restrictivas de la competencia

     • octubre 12, 2017 • CNMC, Competencia • 0 Comentarios

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    Foto cortesía de Pixabay

    Con unos meses de retraso sobre la fecha prevista en la disposición comunitaria, el Gobierno aprobó el pasado 26 de mayo el Real Decreto-ley 9/2017, que traspone a Derecho español (entre otras normas) la Directiva 2014/104/UE sobre reclamación de daños y perjuicios por infracciones de las normas de la competencia (en adelante Directiva de daños).

    Se trata de una regulación de larga gestación en el ámbito de la UE cuyo inicio puede rastrearse en el Libro Verde de la Comisión europea sobre la reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia de 2005 y que, tras la aprobación y transposición de la citada Directiva de daños, ya forma parte del ordenamiento jurídico español, donde introduce cambios relevantes. Eso sí, sólo serán aplicables a las acciones que comiencen después de la entrada en vigor del RDL (no a las que ya hayan comenzado).

    Para introducir estos cambios el RDL, como norma de transposición,modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”) y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (“LEC”), incorporando a estos textos legales, respectivamente, las normas sustantivas y procesales contenidas en la Directiva.

    Vamos por partes. Las dos modificaciones son muy interesantes y hasta cierto punto novedosas.  En este primer post vamos a sólo vamos a hablar de una de ellas, la que afecta a la Ley de Defensa de la Competencia (la otra la dejamos para una “entrada” posterior):

    Modificaciones de la LDC: Nuevo Título VI “De la Compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”

    En la LDC se introduce un nuevo Título VI  “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”, que incluye diez nuevos preceptos  (artículos 71 a 81), incorporando las cuestiones obligadas por la Directiva, y que desbrozaremos a continuación. El principio que preside la nueva regulación es que los infractores de las normas de competencia a través de conductas colusorias o de abuso de posición de dominio (artículos 1 y 2 de la LDC y sus equivalentes europeos) sean responsables de los daños y perjuicios causados por dichas conductas.

    Para facilitar las reclamaciones de los perjudicados por las conductas anticompetitivas la nueva regulación introduce nuevos mecanismos y herramientas procesales que pasamos a analizar a continuación

     1.- Las víctimas tendrán hasta 5 años para interponer una demanda de daños (art. 74)

    En primer lugar, el nuevo plazo de prescripción es ya toda una declaración de intenciones: pasamos del plazo de 1 año (previsto en el Código Civil para las acciones de responsabilidad extracontractual) a un plazo de 5 años. Este plazo de 5 años empieza a contar cuando, primero, haya cesado la infracción; y, segundo, el demandante haya podido razonablemente tener conocimiento de la infracción, del perjuicio y de la identidad del infractor. El plazo de prescripción además puede interrumpirse si la CNMC inicia un procedimiento relacionado con la infracción o se inicia algún tipo de procedimiento de solución extrajudicial.

     2.- Las víctimas podrán reclamar a cualquiera de las empresas infractoras (art. 73), incluidas sus matrices (art. 71), todo el daño sufrido (arts. 72, 78 a 80)

    Cualquiera de las empresas infractoras El nuevo artículo 71 de la LDC concreta que los infractores de los artículos 101 o 102 del TFUE y/o de los artículos 1 o 2 de la LDC, son responsables de los daños y perjuicios causados, incluidas sus matrices.

    Por tanto, las víctimas podrán reclamar los daños no solo a la empresa infractora como tal, sino también a las empresas que controlan su comportamiento económico que, según el artículo 71, también serán responsables de los daños y perjuicios causados por las empresas de su grupo. Esta previsión aumenta las posibilidades de poder obtener toda la indemnización que sea acordada por el juez o, dicho de otra forma, disminuye las posibilidades de que la empresa infractora pueda alegar que no dispone de fondos para hacer frente a la indemnización en cuestión, cuando pertenezca a un grupo de empresas.

    Igualmente, la nueva regulación armoniza en Europa la posibilidad para las víctimas de reclamar la compensación a cualquiera de las empresas que haya participado en la infracción. La víctima puede así elegir reclamar su indemnización a la empresa infractora contra la que pueda hacer valer mejor su acción (responsabilidad solidaria ad extra) cualquiera que sea el motivo. Posteriormente, la infractora que haya tenido que indemnizar a la/s víctima/s por la totalidad del daño causado podrá repetir contra el resto de infractoras en función de su “responsabilidad relativa”, pero ya será un problema circunscrito a los infractores si la víctima ha logrado su resarcimiento (responsabilidad ad intra).

    Existen dos excepciones a esta posibilidad de elección por parte de la víctima: si se trata de una PYME o si se trata de un beneficiario de la exención del programa de clemencia. Ellos solo responderán, en principio, ante sus compradores directos o indirectos, pero deben concurrir algunos requisitos.

    En el caso de la PYME, la excepción no se aplica cuando sea un reincidente y/o haya sido el instigador de la infracción. Además, su cuota en el mercado afectado no debería haber superado el 5% durante todo el tiempo de la infracción; y, como consecuencia de la eventual reclamación del conjunto de las víctimas por el total, su viabilidad económica podría quedar afectada seriamente.

    Los primeros solicitantes de clemencia que informen a la CNMC de un cártel y aporten pruebas estarán especialmente protegidos

    La nueva regulación refuerza claramente las ventajas que se conceden al primer informante de un cártel ante la CNMC, al que no sólo se garantiza la exención total en el pago de la multa sino también la limitación de las reclamaciones de daños que debe atender. Según los nuevos artículos incorporados a la LDC en el caso de los beneficiarios del programa de clemencia, solo pueden acogerse a la limitación de la responsabilidad solidaria  los que hayan obtenido la inmunidad o exención total del pago de la multa tras haber sido la primera empresa en poner  el cártel en conocimiento de la CNMC y aportar elementos de prueba (ver aquí como funciona el programa de clemencia). Esta limitación sólo deja de aplicarse cuando las perjudicadas no puedan obtener su compensación del resto de infractores (responsabilidad subsidiaria), lo que resulta poco previsible. Por el contrario, los beneficiarios del programa de clemencia que sólo obtengan una reducción del importe de la multa (por haber aportar información sobre el cártel a la CNMC una vez qué ésta ya tenía conocimiento de dicho cártel) no ven limitada su responsabilidad solidaria en la indemnización de daños causados por el cártel, pudiendo ser demandados por la totalidad de los damnificados. Como veremos en la próxima entrada dedicada a esta reforma, la protección de los solicitantes de clemencia que informan a la CNMC no acaba aquí ya que nueva regulación protege igualmente la confidencialidad de cualquier declaración de clemencia efectuada ante la CNMC, prohibiendo su utilización para interponer reclamaciones de daños.

    Todo el daño soportadopero sin llegar a una sobrecompensación.  En cuanto al daño indemnizable, el artículo 72 establece que las víctimas podrán reclamar el “pleno resarcimiento” de los daños que hayan tenido que soportar como consecuencia de estas infracciones.

    El daño y/o perjuicio no incluye sólo el llamado “daño emergente” (por ejemplo, en un cártel, el sobreprecio), sino también el lucro cesante (lo que ha podido dejar de ganar como consecuencia de la infracción) y los intereses (que la Directiva proponía computar desde el momento en que ocurrió el daño, aunque el RDL no lo especifique). En todo caso, la cantidad total no puede llevar a una “sobrecompensación”, como sucede en otros países donde se ofrecen cantidades muy superiores para fomentar aún más este tipo de demandas privadas (daños punitivos).

    Esta cuestión, enlaza directamente con la llamada defensa del “passing-on” o la defensa de la repercusión de los sobrecostes que se regula en los nuevos artículos 78 a 80. Básicamente, es la posibilidad que tienen los infractores de defenderse en una demanda de daños y perjuicios por infracciones del derecho de la competencia, si demuestran que sus clientes-demandantes no soportaron el sobreprecio del cártel (o práctica restrictiva), y por tanto no sufrieron ningún daño que deba ser indemnizado, porque el sobreprecio fue simplemente repercutido a los consumidores, las auténticas víctimas del cártel. Pensemos en cárteles como el del azúcar: los demandantes fueron los fabricantes de productos que precisan una elevada cantidad de este azúcar (galletas, caramelos, chocolates…), pero si el sobreprecio del azúcar se hubiese repercutido íntegramente al precio de venta al consumo de estos productos, las víctimas podrían ser sólo los consumidores (por definición, dispersos y con pocos incentivos económicos para el inicio de acciones por la escasa cuantía de su posible indemnización individual) y no los fabricantes de galletas, caramelos, chocolates… que sí tienen incentivos para demandar. Además, los consumidores finales (o compradores indirectos) tienen la dificultad añadida de tener que demandar a alguien con el que no han entablado directamente ninguna relación comercial.

    Para evitar la sobrecompensación, pero al mismo tiempo facilitar las acciones por parte de cualquiera de los perjudicados por la infracción (esto es, en nuestro ejemplo, tanto los fabricantes de galletas como los consumidores de galletas), se especifica que el pleno resarcimiento debe limitarse al “sobrecoste efectivamente soportado”. Esto es, si el fabricante de galletas ha trasladado a los consumidores lo que pagó de más por el azúcar utilizado, no podrá solicitar después el total del sobreprecio impuesto por el cártel. Tendrá que detraer la cantidad que “no soportó” porque trasladó a los consumidores de sus galletas.

    El RDL establece que es el infractor (el demandado) el que tiene que demostrar que efectivamente se repercutió el sobreprecio a los compradores indirectos (otra vez en el ejemplo, la empresa azucarera deberá demostrar que el fabricante de galletas trasladó el sobreprecio a sus clientes, consumidores de galletas). Para ello, el infractor-demandado podrá acudir a las nuevas reglas de exhibición documental que introduce el RDL en la LEC y que veremos más adelante.

    Igualmente, se facilita también la acción de los compradores indirectos (los consumidores de galletas). Aunque en principio la carga de la prueba corresponde al que la alegue, el artículo 79 establece una presunción, refutable, a favor de los compradores indirectos: se presume que han sufrido un daño indemnizable si acreditan: que el demandando ha infringido la LDC; que esta infracción implicó un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y que el demandante adquirió bienes o servicios objeto de la infracción o derivados de los que fueron objeto de la infracción (por ejemplo, galletas o tartas hechas a base de esas galletas).

    En todo caso, el nuevo artículo 80 advierte que los tribunales deberán evitar tanto los casos de responsabilidad múltiple como los de ausencia de responsabilidad el infractor, como consecuencia del posible juego de distintas acciones de daños ejercitadas por los demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro y las nuevas presunciones de la LDC.

    Las resoluciones sancionadoras de la CNMC o de las autoridades autonómicas de competencia vinculan al juez civil mientras que las de las autoridades de competencia de otros estados miembros de la UE  constituirán prueba, refutable, de infracción.  El nuevo artículo 75 facilita la interposición de las acciones de daños al establecer que la constatación de una infracción de la LDC por una autoridad de competencia española ( CNMC o autoridad autonómica) o un órgano jurisdiccional español será “irrefutable” cuando conste en una resolución firme. Esto evitará que la discusión sobre la existencia de infracción se repita ante los tribunales civiles cuando ya haya sido declarada por la autoridad de competencia (CNMC o autonómica) concentrándose el procedimiento civil en la determinación de la existencia de daño y su cuantía y dejando la constatación de la infracción a la autoridad de competencia.

    En el caso de que se trate de una resolución de una autoridad u órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, la existencia de la infracción se presumirá. Aunque, en este caso,  sí se admitirían pruebas en contrario.

    En el caso de los cárteles, se presume que siempre provocan daños indemnizables y el juez podría llegar a estimar directamente la cuantía de la indemnizaciónLa nueva regulación impone la importante presunción de que los cárteles siempre provocan daños indemnizables, salvo que se puede demostrar lo contrario. Es sin duda un importante punto de partida para las víctimas de las prácticas más restrictivas de la competencia que son las que, normalmente, tienen más difícil demostrar la relación de causalidad entre la infracción y el daño sufrido. Respecto al resto de infracciones, la víctima deberá demostrar que sufrió daños y perjuicios como consecuencia de la infracción.

    En los casos en los que sea imposible o excesivamente difícil para la víctima cuantificar los daños y perjuicios efectivamente sufridos, el juez podrá estimar un importe. Igualmente, el juez puede pedir a la autoridad de competencia que le informe sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones.

      La nueva regulación fomenta la terminación rápida de las reclamaciones mediante las vías de resolución extrajudiciales. . La nueva regulación en los artículos 74.4, 77 y 81 de la LDC dispone varios mecanismos e instrumentos para favorecer la satisfacción de las víctimas mediante las vías extrajudiciales. En primer lugar, el inicio de las actuaciones de este tipo interrumpe el plazo de prescripción respecto de las partes que quieren llegar al acuerdo. Además, si se inició ya un procedimiento judicial, el juez puede suspenderlo durante un período de hasta dos años si las partes acuerdan iniciar la vía extrajudicial.

    Más complicados son los efectos que deben reconocerse a los acuerdos alcanzados fuera de la sede judicial, sobre todo en relación con los terceros. El artículo 77 dispone que, cuando un perjudicado alcanza un acuerdo extrajudicial con un infractor, su derecho de compensación se reduce en la misma proporción que el infractor (con el que alcanzó el acuerdo) tuviese en el perjuicio que le ocasionó la infracción. Además, el resto de infractores no podrán repetir contra este infractor (el que sí alcanzó un acuerdo con la víctima) una contribución por la indemnización restante que se les hubiera podido reclamar a ellos (salvo en el caso de que los coinfractores no pudieran pagarla). Además, el RDL introduce la posibilidad de que la CNMC pueda reducir la multa si el infractor ya hubiera resarcido los daños de la víctima (lo que normalmente sucederá vía extrajudicial).  Para ello se modifica el artículo 64.3, letra c) de la LDC introduciendo una nueva atenuante cualificada para el cálculo de la multa que permita reducir su cuantía cuando la infractora haya resarcido efectivamente los daños causados con su conducta a las víctimas. Se trata en definitiva de que las víctimas siempre puedan obtener su compensación y de favorecer a aquellos infractores que alcancen una solución rápida de forma extrajudicial.

    Junto al nuevo Título VI de la LDC (arts. 71 a 81) que acabamos de examinar la transposición de la Directiva modifica algunos otros preceptos de la LDC.

    El primero de ellos, como acabamos de ver, es la modificación del artículo 64.3, letra c) de la LDC para permitir reducir la cuantía de la multa a imponer cuando la infractora haya resarcido efectivamente los daños causados con su conducta a las víctimas. Se trata, como resaltamos antes, de favorecer en lo posible una rápida indemnización de las víctimas.

    El segundo precepto que se modifica es la disposición adicional cuarta de la LDC, dedicada a las definiciones. Tras la reforma esta disposición adicional recoge ahora las definiciones incluidas de la Directiva con el objetivo lograr una interpretación coordinada en todo el territorio de la UE de conceptos clave de la misma (acción de daños, comprador directo e indirecto, sobrecoste, etc.). Entre estas definiciones se encuentra la de cártel, que ya tenía una definición propia en la LDC aprobada en 2007. Para evitar la existencia de dos definiciones de cártel en la misma norma se ha decidido unificarlas en una única definición que englobe las dos, lo que no supone un cambio sustancial sobre la definición anteriormente existente ya que el contenido de la definición procedente de la Directiva había sido ya asumido por la práctica de la CNMC y la jurisprudencia de los tribunales españoles. En todo caso la nueva definición ahora incluye expresamente las “prácticas concertadas” (y no sólo “acuerdos”), no requiere que tengan carácter “secreto” y acepta como objetivo de los mismos “coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia” como por ejemplo “la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales (…)”.

    La disposición adicional recoge también la definición de “solicitud de transacción”, un mecanismo  para la finalización de procedimientos sancionadores actualmente no previsto en la LDC pero sí en el procedimiento sancionador de la Comisión Europea (settlements) y de otros Estados miembros de la UE, lo que facilita la interposición ante tribunales españoles de acciones de daños derivadas de resoluciones sancionadoras procedentes de estas instancias.

    Hasta aquí la primera parte de este relevante e interesante asunto.  En otro post trataremos las modificaciones que afectan a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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