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Imagen cortesía de Johannes Plenio en Pixabay

*** Alba Lema Dapena es  presidenta del Comité de Imparcialidad, Independencia e Integridad de la World Compliance Association

En los últimos años, se viene hablando mucho de la importancia de las políticas de competencia como parte integrante de los sistemas de gestión de compliance. Ahora bien, no todas estas políticas son idóneas para evitar la realización de prácticas colusorias y, por ende, para evitar la responsabilidad en la que puede incurrir la empresa. En este breve post, trataremos de proporcionar algunas pautas para que las denominadas políticas “antitrust” sean eficaces para prevenir la comisión de conductas anticompetitivas en el seno de una organización.

En primer lugar, debemos señalar que la Ley de Defensa de la Competencia define las prácticas colusorias como:

 “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional[1]”

Tras esta definición, la citada Ley detalla un elenco de conductas concretas que serán consideradas como prácticas anticompetitivas, entre otras: (i) la fijación directa o indirecta de precios o condiciones comerciales, (ii) la limitación o el control de la producción (iii) el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento o (iv) la aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.

A la vista de lo expuesto, podemos afirmar que las prácticas colusorias, tal y como se definen en la LDC, son conductas perfectamente planeadas, acordadas y orquestadas por todas las partes implicadas. De modo que su ejecución no responde a un conjunto de actuaciones espontáneas, irreflexivas o involuntarias, sino que son el resultado de una o varias acciones positivas y conscientemente deliberadas, que van dirigidas a falsear el juego de la libre competencia.

Así las cosas, si tenemos que definir qué es un programa de competencia, no se me ocurre mejor definición que la proporcionada por Luis Blanquez en su artículo “What is an Antitrust Compliance Program” que define estos programas como: 

“políticas internas diseñadas por una compañía para enseñar a sus directores y empleados a evitar riesgos de conductas anticompetitivas[2]”

 En efecto, a mi juicio, una de las medidas fundamentales de los programas de competencia es la realización de acciones formativas encaminadas a instruir a los mandos directivos y, en general, a todos los empleados de una organización, con el fin de detectar aquellas conductas que puedan derivar en un acto contrario a la competencia.

Ahora bien, como paso previo a esas actividades formativas, es necesario realizar una identificación de los riesgos “anticompetitivos” a medida de cada empresa, detallando los riesgos a los que se enfrenta cada organización en particular. En este sentido, debe señalarse que no todas las empresas están sometidas a los mismos riesgos “antitrust” ya que hay mercados que son más proclives a estas prácticas. Así, por ejemplo, en un mercado de pocos competidores es más fácil llegar a acuerdos colusorios que en uno donde concurren numerosos adversarios. Asimismo, las empresas con una amplia implantación en un territorio o que cuentan con una elevada cuota de mercado están más predispuestas a la realización de estas prácticas que otras que no la tienen. Finalmente, muchas entidades, debido a su tamaño o estructura ni siquiera son aptas para cometer alguna de las conductas anticompetitivas previstas en la Ley (e.j. abuso de posición de dominio).

Así las cosas, una vez identificados y evaluados los riesgos que de manera específica afectan a cada organización, se diseñará el correspondiente plan de acción que incluirá – entre otras medidas-, las políticas o códigos corporativos de competencia, basados en esa identificación previa. De modo que, la prohibición de prácticas anticompetitivas solo afectará a aquellas que hayan sido previamente identificadas.

Por otro lado, resulta imprescindible que las citadas políticas detallen una relación de situaciones, comportamientos o conductas que, debido a su naturaleza u otras circunstancias concurrentes, permitan a los empleados detectar la posible realización de una práctica colusoria. Algunos ejemplos son los que se detallan a continuación:

(i) asistencia a ferias, congresos o foros de discusión que reúna a profesionales del mismo sector
(ii) conversaciones, contactos o reuniones con competidores o terceros -que no sean clientes o potenciales clientes-, acerca de:
• políticas de precios u otras condiciones de venta.
• volumen de ventas o porcentaje de participación en el mercado
• limitación de oferta de servicios
• capacidad de suministros
(iii) acuerdos “boicot”, entre otros, la renuncia a vender a un determinado cliente o darle a un cliente un trato desfavorable
(iv) acuerdos que consistan en abstenerse de comercializar productos o servicios en una determinada zona
(v) alusiones “veladas” en documentos o comunicaciones electrónicas, en las que se haga alguna referencia a alguna “recomendación”, “sugerencia” o “acuerdo” tratado con anterioridad.
(vi) en el caso de concursos y/o subastas públicas o privadas, deberá de atenderse también a los siguientes comportamientos en particular:
• retirarse de una subasta o concurso público de manera inesperada o en las últimas fases del proceso
• presentar ofertas que son descaradamente perdedoras, con muy escasas o nulas expectativas de ganar.
• diferencias especialmente llamativas entre la oferta ganadora y las demás presentadas
(vii) la utilización de un tercero ya sea expresa o tácitamente, para realizar cualquiera de las conductas anteriores

En todo caso, este elenco de conductas y comportamientos no implican per se la existencia de una práctica anticompetitiva o colusoria, si bien su existencia debería activar las denominadas “banderas rojas” y ser comunicadas inmediatamente a la organización por quienes las presencian a fin de recopilar las evidencias y cuanta información sea necesaria para confirmar o, en su caso descartar, la práctica objeto de sospecha.

[1] Artículo 1 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
[2] Blánquez Luis, Antitrust Compliance Programs in the US and the European Union, disponible en: https://www.theantitrustattorney.com/antitrust-compliance-programs-us-european-union/. La versión original de la definición de los programas antitrust de Blánquez es la siguiente: “An antitrust compliance program is an internal business policy designed by a company to educate directors and employees to avoid risks of anticompetitive conduct”.

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