Un nuevo instrumento en la lucha contra los cárteles y otras prácticas restrictivas de la competencia (y II)

Foto cortesía de la Biblioteca de la Universidad de Sevilla

Modificaciones de la LEC: Nueva Sección 1ª bis “Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia”

*** Escrito por Vera Sopeña Blanco

Hablábamos en un post  anterior   sobre los  cambios  que el Real Decreto-ley 9/2017  como norma de transposición de la Directiva 2014/104/UE  sobre reclamación de daños y perjuicios por infracciones de las normas de la competencia (en adelante Directiva de daños) modificaba la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”)
En esta ocasión nos vamos a centrar en   las modificaciones que afectan a la  Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (“LEC”),
El proyecto de transposición de la Directiva comunitaria proponía una modificación novedosa (y ambiciosa) del sistema de acceso a las fuentes de prueba en todos los procedimientos civiles.
Finalmente, se ha limitado el ámbito de la reforma a los procedimientos consecuencia de infracciones del Derecho de la competencia. Se busca en esencia reducir la asimetría de información que existe muy especialmente en estos procedimientos, sobre todo los de cártel, en los que las víctimas tienen difícil acceso a la documentación que les permitiría probar en detalle el daño sufrido (por ejemplo, no es fácil para una víctima saber con certeza el sobreprecio soportado). Aunque se mantienen los aspectos más revolucionarios, como son el posible acceso a “categorías de documentos”, incluso con carácter previo a la interposición de la acción, la regulación es algo menos audaz que la propuesta inicialmente. Aún así, sin duda darán juego.
Veamos. La nueva regulación se introduce a través de la Sección 1ª bis titulada “Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia”[1].

Se puede solicitar acceso a las fuentes de prueba incluso antes de la interposición de la demanda…pero con algunos límites

El nuevo artículo 283 bis de la LEC regula el acceso a los documentos pertinentes tanto antes del inicio de acciones, como durante o después y concreta que el acceso podrá ser solicitado tanto por demandante como por demandado y las solicitudes se podrán dirigir entre las partes y también a terceros. Pero existen algunos límites:

1. El demandante tendrá que presentar una solicitud con una motivación razonada que contenga los hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente para justificar la viabilidad del ejercicio de la acción. Puede hacer referencia a determinados datos para ellos, como por ejemplo la identidad y direcciones de los infractores, las conductas, la identificación y el volumen de los productos afectados, los precios, etc. [letras a) a f) del art. 283 bis a) 1]. Además, deberá correr con los gastos que ocasione la práctica del acceso a las fuentes de prueba y responder por los daños de su utilización indebida. Incluso, el que soporta el acceso, puede pedirle al juez que ordene al solicitante que preste una caución suficiente con la que hacer frente a los eventuales gastos y/o daños que se ocasionen, aunque el juez no esté obligado a hacerlo [artículo 283 bis c)].
2. Y el juez podrá ordenar la exhibición de piezas específicas de prueba o de categorías pertinentes, pero lo hará de la forma más limitada y acotada posible y, en todo caso, de forma proporcionada teniendo en cuenta los intereses de todas las partes (incluidos, lógicamente, del que debe de atender a la solicitud de exhibición). En este examen de proporcionalidad, la ley obliga al juez a tener en cuenta criterios como la solidez de los hechos o pruebas que justifiquen la exhibición, su alcance y coste o el hecho de que se trate de información confidencial [artículo 283 bis a) 2 y 3]). Es interesante saber que, aunque la ley prevé cual será el juez competente para resolver sobre estas solicitudes de acceso[2], no se admitirá declinatoria (aunque el tribunal sí puede examinar de oficio su competencia), artículo 283 bis d).
3. Cuando las medidas se acuerden antes de la incoación del proceso, el solicitante de la exhibición cuenta con solo un plazo de veinte días desde que termine el acceso para interponer su demanda, so pena de ser condenado a todas las costas, así como a daños y perjuicios que hubiera podido causar durante el acceso a la información solicitada. Y, entre otras cosas, no podrá utilizar la información obtenida entonces en ningún otro proceso posterior [artículo 283 bis e)].

El procedimiento específico para la solicitud de acceso a las fuentes de prueba propuestas y algunas salvaguardas, se regulan en las letras f) y g) del nuevo artículo 283 bis, con plazos bastante rigurosos. Es de destacar la previsión de la celebración de una vista oral donde se cita a todas las partes (la persona a la que se le solicita información y a la que sea – o será- la otra parte en el procedimiento, demandante o demandado).

Se establece un régimen sancionador en el caso de que se obstruya de alguna forma el acceso a los documentos autorizado por el juez

La ley es tajante una vez que el juez accede a la solicitud de acceso a las pruebas en los términos planteados. Se prevé incluso la posibilidad de que el juez acuerde mediante auto la entrada y registro de lugares cerrados y domicilios, así como la ocupación de documentos y objetos que se encuentren en estos lugares [artículo 283 bis g)]. Pero además, de acuerdo con la Directiva comunitaria (y en los mismos términos que el Proyecto), se establece un régimen sancionador específico para los casos de obstrucción a la práctica de las medidas de acceso a las fuentes de prueba [artículo 283 bis h)], sin perjuicio obviamente de la responsabilidad penal en la que se pudiera incurrir durante la obstrucción. En concreto, las consecuencias para el “obstructor” de desobedecer el mandato judicial podrían ser, a solicitud del solicitante, alguna/s de las siguientes:

• que se declaren como admitidos los hechos a los que se referían las fuentes de prueba;
• que se tenga por allanado a las pretensiones de la otra parte;
• que se desestimen las excepciones o reconvenciones que pudiera querer ejercitar en el procedimiento principal;
• que se le imponga una multa coercitiva entre 600 y 60.000 euros por cada día de retraso en el cumplimiento de la medida;
• que se le condene a las costas de todo el incidente y a las del proceso principal (con independencia del resultado final).

Se protege la información confidencial

Uno de los mayores miedos de la regulación durante su diseño se concentraba en el debido respeto a la información confidencial cuando exista una solicitud de acceso. Este aspecto esencial se regula en el artículo 283 bis b) de la LEC. Es el juez el que decidirá si la fuente de prueba a la que se pretende acceder incluye o no información confidencial y, en caso positivo, ofrece al tribunal una serie de medidas para otorgar acceso a documentos con información confidencial pero con la debida protección (disociación de pasajes, realización de audiencias a puerta cerrada, restricción del círculo de personas que pueden examinar las pruebas, producción de resúmenes con información agregada por parte de expertos, realización de versiones no confidenciales, etc.). Es especialmente importante la mención expresa de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, así como de las reglas sobre el deber de guardar secreto [artículo 283, bis b) 3].

Algunos documentos gozan de una protección absoluta: las declaraciones de clemencia y las solicitudes de transacción

Algunos documentos gozan de una protección especial o reforzada y las partes en el proceso no podrán acceder a ellas o al menos no durante un tiempo. Se pueden categorizar así entre los documentos que gozan de una protección absoluta y los que gozan de una protección relativa.
Los documentos que gozan de una protección absoluta son las declaraciones
obtenidas en el marco de un procedimiento de clemencia y las solicitudes de transacción (no así a otros documentos obtenidos en el marco de estos procedimientos) [artículo 283 bis i)]. Son documentos en los que los infractores reconocen su participación en un cártel. En el primer caso reconocen su culpa y aportan a la autoridad pruebas para descubrir o probar un cártel en el que participa y, a cambio, evitar la multa que le correspondería (programa de clemencia). En el segundo caso, reconocen su participación en los hechos acreditados por la autoridad tras la incoación del expediente, a cambio de una reducción en la multa (de momento, solo en los procedimientos ante la Comisión Europea). En ambos supuestos, la protección de estos documentos pretende no situar al que ayuda a la autoridad en una situación peor que el resto (porque en ellos reconocen con detalle su participación y responsabilidad en los hechos). Se ayuda de esta manera al buen funcionamiento de estos programas que son esenciales para la detección, persecución y sanción de las prácticas más restrictivas de la competencia (los cárteles). En estos casos, el juez no podrá ordenar su exhibición ni podrá admitirlas en el caso de que alguna parte las aporte al proceso por haber tenido acceso a ellas en el procedimiento administrativo. Están definitivamente excluidos [artículo 286, bis j) de la LEC].
Hay otros documentos que gozan de una protección relativa durante el tiempo que dure el procedimiento administrativo donde se sustancien. Una vez que termine el procedimiento administrativo (no necesariamente mediante una resolución firme), entonces sí podrán aportarse al proceso civil o solicitar el acceso a los mismos. Dentro de estos documentos parcialmente (o mejor, temporalmente protegidos) se encuentran: aquellos preparados específicamente para un procedimiento de una autoridad de competencia (ie. alegaciones, contestación a requerimientos de información…); información elaborada por las autoridades de competencia que se haya podido enviar a las partes durante el procedimiento administrativo (ie., el pliego de cargos); y, las solicitudes de transacción que se hubieran retirado. Mientras dure el procedimiento administrativo, si alguna de las partes pretende aportar este tipo de documentos en el proceso civil para la reclamación de daños y perjuicios, el juez deberá inadmitir su pretensión.

La vulneración de la protección de documentos confidenciales o del uso de las fuentes de prueba se castiga de forma contundente

El incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad y el uso de las fuentes de prueba conlleva una serie de medidas potencialmente disuasorias (unas más que otras, en nuestra opinión).
Además de las responsabilidades penales en las que pudieran incurrir, si se incumple del deber de confidencialidad en el uso de las fuentes de prueba o se incumplen los limites de su uso, la parte perjudicada puede solicitar al juez alguna/s de las siguientes medidas contra el infractor:

• que se desestime total o parcialmente la acción o excepciones ejercitadas u opuestas en el proceso principal;
• que se le declare civilmente responsable de los daños y perjuicios causados y le condene a su pago
• que se le condene en las costas del incidente de acceso a las fuentes de prueba y en las costas del proceso principal, con independencia de su resultado.

El juez, si considera que el incumplimiento no fuera considerado lo suficientemente “grave” como para provocar alguna/s de las medidas enumeradas, siempre puede imponer una multa al infractor de entre 6.000 y  1.000.000 euros. Y, cuidado, porque puede ser destinatario de esta multa no solo la parte como tal, sino también sus representantes y defensores legales.

A modo de conclusión

Veremos qué juego dan estas nuevas reglas y si terminan por impulsar definitivamente las reclamaciones privadas por infracciones de competencia en España. Desde luego, las reglas sobre exhibición documental, así como las sanciones previstas en caso de incumplimiento, tienen, como ya se ha dicho, un potencial increíble. Hasta ahora, las reclamaciones privadas estaban limitadas (sobre todo las de los compradores indirectos) por la dificultad de acceder a los documentos e información relevante que, por su propia naturaleza, no suele ser pública y queda en el ámbito interno de las empresas. El papel del juez será esencial. Deberá interpretar los límites de las peticiones, su pertinencia, su proporcionalidad… pero, las reglas básicas del juego ya están fijadas para todos los stakeholders.

[1] Esta sección se ubica dentro del Capítulo V (titulado “De la prueba: disposiciones generales”) del Título I (“De las disposiciones comunes a los procesos declarativos”) del Libro II (“De los procesos declarativos”).
[2] El juez que esté conociendo el asunto en primera instancia o, en su caso, el que sea competente para conocer la demanda principal, sin que se especifique si son o no los tribunales de lo mercantil, aunque lo lógico es que sea así.