Por una normativa eficiente de contratación pública (I)

El aprovisionamiento público, es decir, la adquisición de bienes y servicios por parte de las Administraciones públicas, es una actividad económica de primordial interés para que los servicios públicos de cualquier país funcionen mejor.

También la administración tiene que comprar lapiceros. Foto tomada de Flickr, cortesía de V. F.R..

Dicho aprovisionamiento debe entenderse desde una perspectiva amplia, que incluye la contratación pública, los encargos o encomiendas y los convenios públicos. Todo ello  representa alrededor del 20% del PIB. En la práctica, afecta a todos los mercados y, en consecuencia, a la productividad del país, a los precios, la calidad, la innovación y los niveles de bienestar a disposición de los ciudadanos.

El objetivo de esta entrada en el blog, que inicia una serie, es valorar el alcance de los cambios introducidos en los Proyectos de Ley que se están tramitando en el Congreso de los Diputados y detectar, en su caso, los aspectos susceptibles de mejora atendiendo a los pronunciamientos que ha ido realizando la Autoridad de competencia en los últimos años.

En este primer post analizamos los principios orientadores del aprovisionamiento público y su adecuada gobernanza institucional.

El interés de la CNMC por una contratación pública eficiente  se ha manifestado en multitud de actuaciones desde la óptica de la promoción de la competencia y de la regulación económica eficiente. Pueden consultarse las recomendaciones de aprovisionamiento público, sobre informes de proyectos normativos de transposición de las Directivas o diversos borradores de pliegos.

En la actualidad se tramitan dos proyectos de ley de la máxima importancia en esta materia. Ambos serán las normas de referencia para el aprovisionamiento público de los próximos años.

Dichos proyectos son:

• El proyecto de Ley de contratos del sector público –PLCSP-
• El proyecto de Ley de contratación en sectores especiales –PLCSE-

Estas leyes son el medio jurídico para la transposición a España de las Directivas Europeas 2014/23, 2014/24 y 2014/25. A su vez, deberían contener los instrumentos económicos para asegurar una contratación pública eficiente, transparente, ágil y digitalizada. Sujeta a la máxima tensión competitiva y a una exhaustiva rendición de cuentas. Siempre al servicio del interés general.

La CNMC los analizó cuando eran aún Anteproyectos de Ley. Las recomendaciones para la mejora de los anteproyectos desde la óptica de la competencia y la eficiencia pueden descargarse en los vínculos al informe de la CNMC sobre el anteproyecto de Ley de contratos y al de contratación en sectores especiales.

Principios orientadores

El PLCSP (Proyecto de Ley de Contratos del sector Público) regula dichos principios fundamentalmente en los arts. 1 y 132, mientras el PLCSE (Proyecto de Ley de Contratación de Servicios Especiales) los regula en el art. 27.

Al menos en el primero (PLCSP), se mantiene la búsqueda de una utilización eficiente de los fondos públicos como objetivo fundamental, sin olvidar otros objetivos colaterales (estabilidad presupuestaria e integridad). Para conseguirlo se señalan una serie de principios: libre acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia y no discriminación. Dichos  requisitos son condiciones necesarias, aunque no suficientes, para facilitar la protección del instrumento fundamental al servicio de la eficiencia: la salvaguarda de la libre competencia.

A partir de los informes señalados, las recomendaciones de mejora aplicables a los anteproyectos de Ley se centrarían en los siguientes aspectos:

• Debería asegurarse una regulación de principios básicos y, en especial de la eficiencia y la competencia, similar en ambos proyectos de ley. Adicionalmente, esto debe asegurarse para todos los entes públicos incluidos en sus respectivos ámbitos de aplicación.

• Convendría añadir a este listado de principios instrumentales la evaluación con técnicas económicas. Esta evaluación debería realizarse de forma eficiente y sin incrementar significativamente los costes burocráticos, antes y después de la licitación. Es decir, ex ante y ex post en legalese.
  • La evaluación sistemática por especialistas debería llevar a la mejora sistemática, sostenida en el tiempo, de los procedimientos de aprovisionamiento. En la realidad tecnológica del siglo XXI, esta capacidad de mejora se ve potenciada enormemente —con carácter selectivo o global— gracias a la digitalización, la teoría y práctica del diseño de mecanismos y las técnicas econométricas y de big data
  • Para facilitar dicho objetivo de mejora continua deberían diseñarse mecanismos contrastables de información e incentivos para los participantes. En concreto, los mejores resultados deberían ir aparejados a consecuencias positivas para el órgano de contratación y los empleados públicos que participan en la misma. Por ejemplo, en el caso de la administración o del departamento, debería implicar  mayor disponibilidad de fondos en el ejercicio siguiente —y no menos recursos presupuestarios, como es la práctica administrativa habitual en la actualidad, resumida en el principio de Niskanen—. Y ¿por qué no? Para  los empleados del sector público que mejoren el resultado del procedimiento podría traducirse en incentivos de carácter  económico.
  • Asimismo, para que tal sistema de bonus/malus sea efectivo, deberían habilitarse  consecuencias negativas igualmente reales y constatables en el caso de que no funcione correctamente el proceso.

Entorno digitalizado

En un entorno digitalizado las posibilidades asociadas a la investigación, innovación y desarrollo de procedimientos eficientes de contratación pública  son impresionantes.

• Es conveniente reforzar en el texto la interpretación más favorable a la competencia del principio de salvaguarda de la libre competencia. En particular en tres aspectos:
• Toda restricción a la competencia —por ejemplo, por la utilización de procedimientos negociados sin publicidad o la exigencia de un certificado concreto—debería justificarse atendiendo a los principios de regulación económica eficiente. Es decir, a los principios de necesidad —nexo causal entre la restricción que debe introducirse y el interés general que se indica proteger— y de proporcionalidad —o mínima restricción competitiva de la restricción planeada—.
• Toda restricción a la competencia debería ir precedida de un análisis de alternativas menos distorsionadoras. En caso contrario, y ante la falta de justificación, debe prevalecer automáticamente la opción pro-competencia.
• No se debería definir la restricción a la competencia exigiendo un elemento subjetivo de intencionalidad. Asimismo, es conveniente realizar un análisis objetivo de la restricción, con independencia de que la opción elegida pudiese tener encaje legal en la Directiva UE. Hay que recordar que las Directivas dan siempre margen a opciones más pro-competitivas a los 28 Estados miembros. En el caso de España dichas opciones deben ser aprovechadas por racionalidad económica y por exigencia del ordenamiento jurídico español. Empezando por el artículo 31.2 de la Constitución española, continuando por los principios de regulación económica eficiente del artículo 129 de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo o concluyendo con el artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado.

Gobernanza institucional

Las normas a debate en el Congreso mantienen la relevancia de la Junta Consultiva de Contratación del Estado y de los órganos consultivos autonómicos. También conservan  el papel de la Intervención General en lo referente al control de la gestión económica-financiera. Al mismo tiempo se recogen nuevas obligaciones de información estadística a la Comisión Europea. Todas estas medidas se valoran positivamente.

No obstante,  en materia de gobernanza institucional, las recomendaciones de mejora en los informes de la CNMC  se centran en los siguientes aspectos:

• Sería prioritaria la creación de una Autoridad Administrativa Independiente con funciones de supervisión, evaluación y diseño de la política de contratación pública. La Decisión del Consejo de la UE de 2 de agosto de 2016, relativa a nuestro país, recomienda la creación un organismo de esta naturaleza. Numerosos expertos también la consideran favorablemente.
• Debería reforzarse el papel de la Autoridad de competencia y regulación para desempeñar un papel determinante en el proceso de evaluación de las actividades sometidas directamente a la competencia. En particular, en mercados cuyo acceso no se encuentre limitado, de cara a su exclusión de la aplicación de la Ley de sectores especiales.