Más cooperación entre agricultores para aumentar la competencia en el mercado: el nuevo marco UE

Este post representa únicamente la opinión particular de su autor, el cual ha sido invitado a compartirla a través de CNMCblog por su reconocido prestigio. La CNMC no asume como propias las opiniones expresadas. Con su publicación simplemente quiere contribuir a enriquecer un debate que debe ser abierto y plural.

 
*** Michele Carpagnano es Founder and Co-Director Osservatorio Antitrust – Trento UniversityPartner, Head of Competition & Antitrust Italy, Dentons, Rome
Parece mentira: el nuevo marco legal en materia agrícola (Reglamento UE n. 2017/2393) en vigor desde el 1 de enero de 2018 fomenta la cooperación comercial entre agricultores y sus asociaciones de primer y segundo nivel (respectivamente OP y AOP) estableciendo un régimen de derogación al Art. 101 TFUE (acuerdos restrictivos de la competencia) en tema de comercialización de productos agrícolas.
Cualquiera que haya leído de derecho antitrust sabe que la prohibición de acuerdos entre competidores constituye el núcleo esencial en esta materia y que sólo se admiten limitadísimas excepciones. Cualquiera sabe además que en el mercado único los espacios de cooperación lícita entre competidores son muy limitados y han sido justificados por las autoridades de competencia en muy pocos casos.
El sector agrícola desde siempre (es decir desde el Tratado de Roma) ha mantenido una relación “especial” con el Derecho de la Competencia por razones tanto históricas como políticas y económicas.
No sorprende por lo tanto que el mismo TFUE (Art. 42) prevea expresamente la preeminencia de la Política Agrícola Común (PAC) sobre el Derecho de la Competencia UE.
Lejos de establecer un espacio exento de competencia, el mencionado Art. 42 TFUE requiere a los operadores del mercado encontrar (a través de una auto-evaluación) un equilibrio entre la realización de los objetivos de la PAC[1] y la necesidad de mantener una competencia efectiva en los mercados agrícolas.
Este delicadísimo ejercicio es quizás más complejo del que es requerido por el Art. 101.3 TFUE (exenciones individuales por eficiencias) ya que los objetivos de la PAC hay que cumplirlos simultáneamente y son a menudo contradictorios entre ellos.
Tampoco ha ayudado mucho a los agricultores (y a sus OP y AOP) el Reglamento n. 1308/2013 sobre organización común de los mercados agrícolas (OCM). Dicho reglamento introdujo una derogación (Art. 209) a la aplicación de las normas de competencia pero su funcionamiento en la práctica ha resultado muy complicado e impracticable sobre todo en tema de comercialización en común (en razón de la prohibición de establecer precios idénticos y de excluir la competencia en el mercado).
Por estas simples razones, en mi opinión, el art. 42 TFUE y el Reglamento 1308 han tenido el efecto práctico de esterilizar la preeminencia de la PAC sobre el Derecho de la Competencia UE hasta el 1 de enero de 2018.
Parece mentira lo que ha pasado en el último año: se ha restablecido claramente la preeminencia de la PAC sobre del Derecho de la Competencia.
Por un lado, el Reglamento n. 2017/2393 ha establecido expresamente que las OP y AOP pueden planificar la producción, optimizar los costes de producción o comercializar y negociar contratos para el suministro de productos agrícolas en nombre de sus miembros.
Esto significa que hay mucho más margen legal para los agricultores que quieren agregarse en OP o en AOP y desempeñar dentro del ámbito asociativo toda la producción, todas las actividades comerciales y de marketing. Y esto sin tener que preocuparse del Art. 101.1 TFUE. Siempre y cuando la OP / AOP sea una asociación reconocida.
Por otro lado, la Corte Europea de Justicia (en el caso C-671/15 conocido como Endives) ha destacado que las actividades de las OP y de las AOP tienen que resultar coherentes con los principios de necesidad y de proporcionalidad respecto a la realización de los objetivos PAC.
Esto significa que la derogación no es en blanche y todo lo que queda fuera del Reglamento (por ejemplo las actividades de las OP / AOP no reconocidas) y/o que resulte desproporcionado o no necesario respecto a la realización de los objetivos de la PAC no se beneficiará de la derogación.
También hay cambios relevantes en tema de enforcement: con el nuevo Reglamento la Comisión europea y las autoridades nacionales de competencia no pueden sancionar a las asociaciones de agricultores siempre y cuando dichos operadores cumplan con lo establecido por el Art. 152,1 bis, del Reglamento OCM[2]. Dichas autoridades podrán en cambio exigir que las OP y AOP modifiquen, suspendan o no lleven a cabo unas actividades pro futuro cuando conste que la actividad realizada por la OP / AOP peligra los objetivos de la PAC o elimina la competencia en el mercado.
¿Se acabó el control de las autoridades de competencia en el sector? Pues claro que no.
El nuevo régimen (probablemente) impulsará la agregación del sector agrícola en los mercados de los productos ya actualmente más organizados. La expectativa del legislador UE es crear OP/AOP con poder de mercado para contrarrestar el poder de la distribución organizada y de los grandes centros de compra, favoreciendo un entorno más competitivo.
El papel de las Autoridades de competencia sigue siendo fundamental no sólo en la aplicación del Art. 101 TFUE (con los límites que hemos comentado) sino en aplicación del Art. 102 TFUE y de control de concentraciones (que no prevén ninguna derogación en el sector).
No es casual que desde la entrada en vigor del nuevo Reglamento la Autoridad de competencia francesa se haya pronunciado ya dos veces acerca de los límites del ámbito de derogación. La Autorité de la concurrence ha detallado muy claramente que fuera de los limites expresamente previstos por el legislador UE (por ejemplo acuerdos entre OP o entre AOP, conductas de OP/AOP no reconocidas, conductas desproporcionadas respecto a los objetivos PAC etc.) no cabe ninguna derogación ni sustancial ni de enforcement y esto para que la cooperación en el sector agrícola no perjudique el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados europeos. Parece mentira.
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[1] Es decir: i) incrementar la productividad agrícola, fomentando el progreso técnico, asegurando el desarrollo racional de la producción agrícola, así como el empleo óptimo de los factores de producción, en particular, de la mano de obra; ii) garantizar así un nivel de vida equitativo a la población agrícola, en especial, mediante el aumento de la renta individual de los que trabajan en la agricultura; iii) estabilizar los mercados; iv) garantizar la seguridad de los abastecimientos y v) asegurar al consumidor suministros a precios razonables.
[2] El artículo 152, 1 bis prevé una excepción específica a lo dispuesto en el artículo 101.1 TFUE y permite a las OP o AOP reconocidas de planificar la producción, optimizar los costes de producción, comercializar y negociar contratos para el suministro de productos agrícolas, en nombre de sus miembros con respecto a una parte o a la totalidad de la producción, siempre que  cumplan con las condiciones siguientes: “a) siempre que se ejerzan realmente una o varias de las actividades contempladas en el apartado 1, letra b), incisos i) a vii), contribuyendo así al cumplimiento de los objetivos establecidos en el artículo 39 del TFUE; b) siempre que la organización de productores concentre la oferta y comercialice los productos de sus miembros, con independencia de que los productores transfieran o no la propiedad de los productos agrícolas a la organización de productores; c) con independencia de que el precio negociado sea o no el mismo para la producción conjunta de algunos o todos los miembros; d) siempre que los productores de que se trate no sean miembros de ninguna otra organización en lo que atañe a los productos cubiertos por las actividades a que se refiere el párrafo primero; e) siempre que el producto agrícola en cuestión no esté sujeto a una obligación de entrega derivada de la pertenencia del agricultor a una cooperativa que no es miembro de la organización de productores de que se trata, de conformidad con las condiciones establecidas en los estatutos de la cooperativa o por las normas y decisiones previstas en ellos o derivadas de ellos”.