• Algunas reflexiones personales sobre Regulación y Competencia

     • mayo 10, 2018 • CNMC, Competencia, Firma invitada • 0 Comentarios

    *** José Antonio Rodríguez Miguez es Doctor en Derecho por la Universidad de A Coruña y director de Investigación en el Consello Galego da Competencia

    Hace solo unos días, la Comisaria de Competencia, Margrethe Vestager, afirmaba con rotundidad que donde no hay regulación regía la ley de la jungla y no la democracia[1]. Coincidimos con esta afirmación de quien une a sus habilidades comunicativas, la firmeza de sus principios en favor de la competencia.

    La cuestión clave debe situarse, no obstante, en dónde fijar los límites a esa regulación e incluso en la necesidad de la misma o de que se imponga de forma coactiva. No es un tópico afirmar que, en ocasiones, la mejor regulación puede ser la que no se impone, cuando se logra trasladar a los sectores la mejor forma en la que pueden satisfacer a su demanda. Para ello es preciso que exista transparencia y libertad.

    El caso español puede ser revelador si partimos de dos instrumentos básicos de nuestra legislación. Por una parte la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), denostada desde un principio, no sin algo de razón, pero cuya constitucionalidad ha sido confirmada en lo esencial: la formulación de los principios básicos de una buena regulación, que recoge hoy también la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, avanzando en la línea marcada por la fundamental Directiva de Servicios y sus normas de transposición.

    La importancia de esta norma no se ve oscurecida por la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos o parte de ellos relativos al “Principio de eficacia en todo el territorio nacional”, por vulnerar el de Autonomía, pues dicha eficacia, cuando es necesaria en términos de eficiencia económica establecer un sustrato común en determinadas materias, puede alcanzarse bien acudiendo a leyes de bases o de armonización, adecuadamente consensuadas o a través de fórmulas de colaboración interinstitucional, como las conferencias sectoriales, en las que suele primar la perspectiva técnica a la hora de afrontar problemas que exigen soluciones comunes.

    Es en este contexto de la mejora regulatoria donde también debemos situar el papel que desempeñan las Autoridades de Competencia, individual o colectivamente (ECN e ICN) y organismos internacionales como la OCDE.

    El modelo de aplicación descentralizada de la normativa de competencia instaurado en España, también gracias al Tribunal Constitucional, es un claro ejemplo de lo que se puede llegar a hacer en este campo conciliando, desde la perspectiva de la competencia y la eficiencia económica, los intereses legítimos de los operadores económicos, con el incremento bienestar de los consumidores y usuarios, en un marco que promueva la competencia efectiva.

    En este sentido debemos destacar el papel de la CNMC y de las Autoridades Autonómicas de competencia, tanto en el marco de la LGUM, como de la propia Ley de Defensa de la Competencia (LDC), especialmente, en el caso de Andalucía, donde su Autoridad de Competencia es además punto de contacto en la aplicación de la LGUM, tanto en el ámbito de la unidad de mercado, como en el de la promoción de la competencia en el que los informes normativos de la CNMC y las Autoridades autonómicas juegan un papel decisivo, aunque no siempre sea suficientemente valorado.

    Nuestro papel en este ámbito es como el de “Pepito Grillo” en el célebre cuento de Pinocho, reforzado no sólo por nuestra transversalidad, sino sobre todo por nuestra independencia, a cuyo fortalecimiento van dirigidas, por cierto, las medidas quen las que se está trabajando en la Unión Europea, a partir del la iniciativa conocida como ICN Plus, que debemos seguir con interés.

    Sentado lo anterior, no cabe duda de que el reto de la mejora regulatoria puede y debe trasladarse también a nuestro ámbito propio, el de la regulación de las normas de competencia en España, tanto en lo sustantivo, la reforma de la LDC, como en lo que se refiere al marco institucional, pues el proceso de modernización que se inició con la publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda en 2005 del acertadísimamente titulado, a nuestro juicio, Libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia[2], puede tener continuidad. Y lo deseable es que lo sea tras un fructífero proceso de debate y consenso como el que en su día llevó a la aprobación de la LDC y a la creación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC).

    Para ello se cuenta ahora con un importante bagaje: en lo sustantivo, más de 10 años de aplicación descentralizada de la LDC; y en lo institucional, no sólo la fusión de la CNC con reguladores sectoriales, la actual CNMC (impropiamente denominado en ocasiones como el “macro-regulador”) y si no también los diferentes modelos de Autoridades autonómicas, con singularidades relevantes como la designación como punto de contacto de la LGUM en Andalucía a la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, pasando por la fusión competencia y consumo de Galicia, con la creación del Instituto Gallego de Consumo y de la Competencia (IGCC).

    El punto de partida debe ser, a mi juicio, el reconocimiento de la existencia real y positiva de un verdadero “Sistema Español de Defensa de la Competencia”, donde todos sumamos y cuyas potencialidades están todavía por desarrollar en su auténtica dimensión. Sin dejar de reconocer la condición de “primus inter pares” de la CNMC o del organismo que lo reemplace eventualmente en el futuro, el modelo descentralizado funciona y se ha mostrado eficaz para generalizar el conocimiento y la importancia de los valores de la competencia a una sociedad que tradicionalmente los había ignorado o directamente se oponía a ellos, siendo nuestra economía campo fértil para múltiples ineficiencias cuando no a verdaderos abusos por parte de empresas o colectivos profesionales que se desenvuelven mejor en modelos ya pasados como los de la economía protegida o el puro sentimiento gremial.

    En el caso de la Autoridad Nacional de la Competencia (ANC), la actual CNMC, se debe reflexionar, a la luz de la experiencia, hacía qué modelo dirigirse o qué cambios se pueden introducir, teniendo en cuenta el panorama comparado ofrecio por otras ANC, como la Competition and Markets Authority o fórmulas como la holandesa y partir de la neta distinción entre regular y supervisar. El papel de regulador ha de ser compartido con los Parlamentos el de supervisión debe atribuíseles de forma específica y real.

    En el caso de la LDC, debe valorarse la posibilidad de mantener el actual sistema de competencia excluyentes en razón de los efectos y su necesaria flexibilización en la línea marcada por el Reglamento 1/2002, que se asienta en el principio de la “Autoridad mejor situada”, pasando por mejoras técnicas, como la atribución de condición de parte interesada ex lege, no sólo a la ANC en casos autonómicos, sino también conferírsela a las Autoridades autonómicas, partiendo de que todas las Autoridades, viajamos en el mismo barco y tenemos un propósito común.

    Hay, pues, mucho trabajo que hacer, incluso, como hemos apuntado, en nuestro propio campo y es preciso que demos ejemplo de transparencia e  independencia, para lograr entre todos que el Sistema Español de Defensa de la Competencia sea un referente, como en buena medida ya lo es. Para ello es precisa una profunda reflexión, aprovechando la experiencia propia y ajena y logar el máximo consenso. Pues nos corresponde defender el interés general, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, aspectos que, por cierto, deberían tener en cuenta muchos de los llamados “sectores regulados” que, en no pocas ocasiones, pueden entrar en conflicto con sus respectivos intereses.

    [1] https://www.marketplace.org/2018/04/12/business/facebook-fallout/woman-going-after-worlds-biggest-tech-companies

    [2]  (http://www.minhafp.gob.es/Documentacion/Publico/SGPEDC/Libro%20Blanco.pdf)

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